在抵押擔保法律關系中，抵押權是抵押擔保的核心，抵押權的優先受償權又是抵押權的核心。抵押權的優先受償權是指抵押權人在債務人不履行債務時以抵押物價值取得優先受償的權利。根據相關法律規定，其內容主要包括：******、通常來說，抵押權人優先于一般債權人受償。第二、當抵押物被查封、被執行時，抵押權優先于執行權。第三、當債務人宣布破產時，抵押權優先于破產費用和一般債權。第四、當一個抵押物上有多個抵押權存在時，經過登記的抵押權優先于未經登記的抵押權，順序在先的抵押權優先于順序在后的抵押權，抵押權順序相同時，抵押權人按照債權比例受償。法律在規定抵押權的優先受償權的同時，也對其進行了相應的限制。下列所述幾個方面的法律規定，對抵押權的優先受償權都有較大的影響，應當引起抵押擔保合同的當事人，特別是抵押權人中銀行的高度重視。
一、優先權對抵押權的限制問題。
優先權，是指法律直接規定的特種債權的債權人對特定物享有的優先受償的權利。優先權有兩種，債權人依法律規定對債務人的全部財產優先受償的權利為一般優先權，債權人依法律規定對債務人的特定財產優先受償的權利為特別優先權。根據我國《擔保法》的規定，抵押權的優先受償權，從廣義上講屬于特別優先權，但法律同時也規定了其他一般優先權和特別優先權對抵押權的限制。除了我國《海商法》規定的船舶優先權先于船舶抵押權受償，《民用航空器法》規定的民用航空器優先權先于民用航空器抵押權受償外；還有兩個優先權對抵押權的限制需要高度重視。
?。ㄒ唬┙ㄖこ坛邪说膬炏仁軆敊嘞扔诘盅簷??！逗贤ā返?86條規定：“發包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發包人在合理期限內支付價款。發包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發包人協議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣，建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優先受償”。2002年6月20日公布的《******人民法院關于建設工程價款優先受償權問題的批復》進一步明確：“一、人民法院在審理房地產糾紛案件和辦理執行案件中，應當依照《中華人民共和國合同法》第二百八十六條的規定，認定建筑工程的承包人的優先受償權優于抵押權和其他債權。二、消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優先受償權不得對抗買受人。三、建設工程價款包括承包人為建設工程應當支付的工作人員報酬、材料款等實際支出的費用，不包括承包人因發包人違約所造成的損失。四、建設工程承包人行使優先權的期限為六個月，自建設工程峻工之日或者建設工程合同約定的峻工之日起計算”。這些法規設立的用意，是為了平衡建設工程承包人和發包人的關系，制約發包人拖欠承包人工程款的行為，保障建筑工人的勞動收入，維護消費者和勞動者等社會弱勢群體的利益。與此同時，作為建筑工程開發過程中所需資金的主要提供者的銀行，其利益卻被忽略了，銀行的抵押權受到了巨大的沖擊，房地產開發性貸款的風險明顯增高。盡管對上述法規還存在爭議，銀行界也已上書全國人大和******法院，要求保護銀行的利益。但是，一項法規的出臺，必有其全局性的價值取向，退一步講，就算進行修改，也有一個漫長而復雜的過程。因此，在上述法規沒有修改之前，銀行只能面對現實，采取新的對策，努力避免和化解風險。銀行可以實行嚴格審查制度，對抵押人提供的抵押房產，要求查明其建設工程款項的支付情況，必要時應取得承包人出具的建設工程款已付清的證明。銀行也可以直接貸款給承包人進行工程建設，同時由發包人提供房產擔保，并承擔連帶責任。發包人為了獲得開發資金，承包人為了獲得工程項目，為這一措施的推行提供了可能。銀行還可以采取更簡便的辦法，在貸款給發包人之前，要求該工程的承包人書面聲明放棄行使工程價款優先受償權，否則，不發放貸款。承包人為了獲得工程項目，也會愿意聲明放棄行使工程價款優先受償權。
?。ǘ┑盅喝饲范悤r，稅收優先于抵押權。一般情況下，抵押權優先于稅收，稅收只優先于無擔保債權。但在抵押人欠稅的情況下，稅收的優先權就會升位。修訂后于2001年5月1日施行的《稅收征收管理法》第45條規定：“納稅人欠繳的稅款發生在納稅人以其財產設定抵押、質押或者納稅人的財產被留置之前的，稅收應當先于抵押權、質權、留置權執行”。“稅務機關應當對納稅人欠繳稅款的情況定期予以公告”。第46條規定：“納稅人有欠稅情形而以其財產設定抵押、質押的，應當向抵押權人、質權人說明其欠稅情況，抵押權人、質權人可以請求稅務機關提供有關的欠稅情況”。這一規定的立法用意，是防止欠稅人以抵押、質押擔保為名，轉移資產，維護******稅收的權威性和穩定性。同時也為抵押權人、質權人、留置權人提供了防范風險的必要信息和手段。這一規定，似乎并沒有引起抵押權人應有的注意。因此，有必要提醒抵押權人在簽訂抵押擔保合同時，應根據以上規定，查明抵押人是否欠稅，或者請求稅務機關提供抵押人是否欠稅的書面證明，以防范因抵押人欠稅給抵押權帶來的風險。
二、破產案件中抵押權的限制問題。
根據《破產法》第28條、32條、34條、37條的規定，以及2002年7月30日公布的******人民法院《關于審理企業破產案件若干問題的規定》第71條的規定。已作為擔保物的財產包括抵押物、留置物、出質物，以及擔保物滅失后產生的保險金、補償金、賠償金等代位物，不屬于破產財產，債權人享有就該擔保物或者其代位物優先受償的權利，有擔保的債權人這種優先受償權優先于破產費用和職工工資、勞動保險、稅收的優先受償權。但是，抵押權人還要注意以下四點：
?。ㄒ唬┌磿r申報債權，否則，抵押權消滅?！镀飘a法》第9條規定：“債權人應當在收到（人民法院受理破產案件）通知后一個月內，未收到通知的債權人應當自人民法院公告之日起三個月內，向人民法院申報債權，說明債權的數額和有無財產擔保，并且提交有關證明材料。逾期未申報債權的，視為自動放棄債權。”根據《擔保法》第52條規定：“抵押權與其擔保的債權同時存在，債權消滅的，抵押權也消滅。”由于自動放棄債權導致債權消滅，所以，抵押權也隨之消滅。因此，企業破產時，抵押權人必須按時申報債權。如因不可抗拒的事由或者其他正當理由，不能在規定的期限內申報債權的，按《民事訴訟法》第76條的規定，可以在障礙消除后的十日內，申請順延期限，是否準許，由人民法院決定。2002年7月30日公布的******人民法院《關于審理企業破產案件若干問題的規定》第24條的規定更明確：“債權人雖未在法定期間申報債權，但有民事訴訟法第76條規定情形的，在破產財產分配前可向清算組申報債權。清算組負責審查其申報的債權，并由人民法院審查確定。債權人會議對人民法院同意該債權人參加破產財產分配有異議的，可以向人民法院申請復議。”
?。ǘ阂獾盅?，合同無效?！镀飘a法》第35條規定，破產案件受理前6個月至破產宣告期間，破產企業對原來沒有財產抵押擔保的債務提供財產抵押擔保的，因損害了其他債權人的利益，屬惡意抵押，合同無效。債權人的抵押權因抵押合同無效而不能成立，債權人的優先受償權也因抵押合同無效而喪失，用來抵押的財產屬于破產財產，債權人的債權只能按普通破產債權的順序受償。
?。ㄈ╋@失公平的抵押，可以申請撤銷。2000年9月29日通過的******人民法院《關于適用中華人民共和國擔保法若干問題的解釋》第69條規定：“債務人有多個普通債權人的，在清償債務時，債務人與其中一個債權人惡意串通，將其全部或者部分財產抵押給該債權人，因此喪失了履行其他債務的能力，損害了其他債權人的合法權益，受損害的其他債權人可以申請人民法院撤銷該抵押行為。”對于撤銷權的行使期限，1988年1月26日通過的******人民法院《關于貫徹執行中華人民共和國民法通則若干問題的意見（試行）》第73條規定：“可變更或者可撤銷的民事行為，自行為成立時起超過一年當事人才請求變更或者撤銷的，人民法院不予保護。”根據《民法通則》第59條的規定，被撤銷的民事行為從行為開始起無效。因此，債權人的抵押權和優先受償權因抵押合同被撤銷而無效，在債務人破產的情況下，債權人的債權也只能按普通破產債權的順序受償。
?。ㄋ模﹪衅髽I以機器設備、廠房等財產設定抵押的，不因未經政府主管部門批準而認定無效。國有企業對其經營管理的關鍵設備、成套設備或者重要建筑物設定抵押的，按規定必須經過政府主管部門批準。如果未經政府主管部門批準，抵押是否有效？對此問題，相關的司法解釋也是由過去的否定，變成現在的肯定，來了一個一百八十度的大轉彎。1997年3月6日發布的******人民法院《關于當前人民法院審理企業破產案件應當注意的幾個問題的通知》第7條規定，國有企業已確認為關鍵設備、成套設備或者重要建筑物設定抵押而未經政府主管部門批準的，認定抵押合同無效。這一規定的本來用意，是為了加強對國有資產的管理和保護，防止其流失。但在國有企業財產的抵押權人幾乎都是國有商業銀行的背景下，當國有企業破產時，這一規定反而容易使國有商業銀行的抵押權落空，優先受償權喪失，銀行的抵押擔保債權變成普通債權，這樣反而造成銀行的國有資產流失。這一規定不僅對銀行的抵押權影響較大，也達不到其本來目的。所以，2002年6月18日公布的******人民法院《關于國有工業企業以機器設備等財產為抵押物與債權人簽訂的抵押合同效力問題的報復》重新規定：“國有工業企業以機器設備、廠房等財產與債權人簽訂的抵押合同，如無其他法定的無效情形，不應當僅以未經政府主管部門批準為由認定抵押合同無效。”1997年的司法解釋和2002年的司法解釋雖然在抵押物的具體表述上有所不同，但“機器設備”無疑包括“關鍵設備、成套設備”，“廠房”肯定屬于工廠的“重要建筑物”。因此，二者關于抵押物的含義是相同的。根據新法優于舊法的原則，在2002年的司法解釋施行后，處理此類問題時，就不能再適用1997年的司法解釋了。
三、商品房買賣合同訂立后，出賣人未告知買受人，又將該房抵押給第三人，該抵押權的效力問題。
商品房買賣合同訂立后，出賣人未告知買受人，又將該房抵押給第三人的情況，主要發生在一些不良發展商銷售商品房的過程中。對此，2003年4月28日公布的******人民法院《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第8條規定，發生上述情況，“導致商品房買賣合同目的不能實現的，無法取得房屋的買受人可以請求解除合同、返還已付購房款及利息、賠償損失，并可以請求出賣人承擔不超過已付購房款一倍的賠償責任。”這一解釋的用意，是為了保護消費者的合法權益，懲罰出賣人的民事欺詐行為，平衡第三人的利益。所以，解釋只對買受人無法取得房屋時如何處理作出規定，但并沒有規定出賣人將該房抵押給第三人的行為有效。因為買受人還依法享有抵押合同的撤銷權和房屋所有權的請求權，以及交付全部或者大部分房款前提下的優先權。
?。ㄒ唬┏鲑u人與第三人就該房簽訂的抵押合同，或者無效，或者可申請撤銷。為了維護交易的安全性、穩定性，《民法通則》第57條規定：“民事法律行為從成立時起具有法律約束力。行為人非依法律規定或者取得對方同意，不得擅自變更或者解除。” 出賣人與買受人訂立商品房買賣合同在先，雙方的民事行為已成立并具有法律約束力。出賣人在未告知買受人的情形下，又將該房抵押給第三人，這是對先成立的商品房買賣合同的擅自變更或者解除。如果買受人不同意變更或者解除，則出賣人將該房抵押給第三人的行為，因違反《民法通則》第57條強制性規定，應當是無效的。但是，由于房產所有權實行登記過戶制度，如果出賣人將該房抵押給第三人時，買受人尚未經過登記過戶取得該房所有權，而第三人又沒有與出賣人惡意串通，且不是重復抵押，也沒有其他無效的情形，一般不宜認定抵押行為無效。在此情況下，買受人可以該抵押行為不公平且損害了自己的利益為由，申請人民法院撤銷該抵押行為。
?。ǘ┵I受人可以請求獲得該房屋的所有權。按照《合同法》第8條、44條、60條、107條、110條的規定，合同當事人應當按照約定全面履行自己的義務，當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。因此，買受人可以依據商品房買賣合同的約定，要求出賣人繼續履行合同，依法將買受人所購買的商品房登記過戶，交付給買受人。如果出現事實上不能履行的情況（該房被拍賣、作價出賣、抵押權已優先受償等），即買受人無法取得該房的所有權，購買商品房的目的不能實現時，則適用前述司法解釋。
?。ㄈ┰诮桓度炕蛘叽蟛糠郑?0%以上）房款前提下，買受人獲得房屋所有權的請求權優先于第三人的抵押權。2002年6月20日公布的《******人民法院關于建設工程價款優先受償權問題的批復》******條規定：“建筑工程的承包人的優先受償權優于抵押權和其他債權。”第二條又規定：“消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優先受償權不得對抗買受人。”從順序上看，在交付全部或者大部分房款后，買受人獲得房屋所有權的請求權優先于建筑工程的承包人的優先受償權，而建筑工程的承包人的優先受償權又優于抵押權和其他債權。因此，在交付全部或者大部分房款后，買受人獲得房屋所有權的請求權，自然優先于第三人的抵押權。對于這種情形，銀行應特別注意。因為商品房買賣合同訂立且買受人又交付全部或者大部分房款后，出賣人未告知買受人，又將該房抵押給第三人（一般為銀行）的行為。只能發生在買受人不使用銀行按揭貸款而一次性或者分次支付購房款的情況下，在沒有將所有權登記過戶給買受人之前，出賣人利用其初始登記所有權人的特殊身份，才可以又將該房抵押給第三人。如果買受人使用銀行按揭貸款購房，則不可能發生，因為在將所購房屋抵押給按揭貸款銀行以前，買受人不可能交付全部或者大部分（50%以上）房款，而買受人將所購房屋抵押給按揭貸款銀行以后，出賣人不可能又將該房重復抵押給第三人。為了防范此類風險，銀行在辦理房產抵押貸款時，可以在抵押房產所在地對抵押房產的位置、產權、抵押等相關情況進行公示，避免出賣人在設定抵押時對買受人和銀行（第三人）的欺詐行為，保障銀行抵押權的安全。
四、關于董事、經理以公司資產為本公司的股東或者其他個人債務提供擔保的效力問題。
《公司法》第60條第三項規定：“董事、經理不得以公司資產為本公司的股東或者其他個人債務提供擔保。”該規定設立的用意，一是防止公司股東以“擔保”為名，抽逃公司注冊資本，維護公司資本的確定性、維持性、不變性三項基本原則，保護公司其他股東和債權人的利益。二是因為公司的擔保行為多為無償行為，不僅與公司的營利目的不相符，而且有可能增加公司的負債風險，對公司、債權人和社會都不利。三是防止董事、經理以權謀私，保護公司及其債權人的利益。因此，該條款使用了“不得”的表述形式，按立法上的分類，屬于強制性的條款。而按《合同法》第52條規定，違反法律、行政法規的強制性規定的合同無效。為了具體落實《公司法》第60條的規定，2000年12月13日起施行的******人民法院《關于適用中華人民共和國擔保法若干問題的解釋》第4條規定：“董事、經理違反《中華人民共和國公司法》第六十條的規定，以公司資產為本公司的股東或者其他個人債務提供擔保的，擔保合同無效。除債權人知道或者應當知道的外，債務人、擔保人應當對債權人的損失承擔連帶賠償責任。”2000年6月國務院證券管理委員會發布的“證監察院公司安[2000]61號”《關于上市公司為他人提供擔保有關問題的通知》第2條規定：“上市公司不得以公司資產為本公司的股東、股東的控股子公司、股東的附屬企業或者個人債務提供擔保。”這些規定進一步明確，不僅公司為本公司股東（包括本公司的法人股東、自然人股東、子公司的母公司、上市公司股東的控股子公司、股東的附屬企業等）提供擔保的合同無效，而且公司為其他個人債務（包括自然人、個體戶、合伙企業、個人獨資企業等）提供擔保的合同也無效。抵押擔保合同無效的法律后果是，債權人在抵押擔保合同中享有的物權已不能成立，抵押權喪失。各方分擔的責任為締約過失責任，屬于普通債務，債權人無權在抵押人指定的財產上獲得優先賠償。
在如今企業之間相互擔保比較普遍的情況下，上述規定對銀行來說，顯然是不利的。因此，銀行應高度重視，謹慎應對。對非債務人提供的借款擔保，銀行應認真審查擔保人與債務人的產權關系，防止出現公司為本公司股東擔保的情況發生。事實上，銀行在公司為本公司股東擔保這方面已明顯提高了警惕，但是，對公司為其他個人債務擔保方面，卻還沒有做到足夠的謹慎。特別需要提醒的是，銀行在辦理個人住房按揭貸款、個人消費貸款、個人留學（助學）貸款等個人貸款業務的擔保手續時，要注意以上規定，避免發生擔保合同無效的情況。千萬不要認為這些貸款金額較小，風險不大，而放松要求。以個人住房按揭貸款為例，通常的做法，是借款人首期支付2—3成房款后，由貸款銀行代其支付其余的購房款，借款人將所購房屋抵押給銀行作還款擔保，同時，由與購房借款人存在房屋買賣合同關系的房地產開發公司向銀行提供連帶責任擔保。如因銀行不夠謹慎，房地產開發公司為借款人的連帶責任擔保因違反《公司法》而無效，又遇到房價大幅下跌，借款人抵押房屋資產嚴重縮水時，銀行的損失就不會是小數了。然而，目前個人住房按揭貸款又是銀行個人信貸業務中***有利可圖的業務之一，因此，銀行必須解決個人信貸業務發展與避免風險的矛盾。除了在辦理擔保業務過程中從嚴審查把關，執行《公司法》的規定外，銀行還應當主動建議并積極推動所在地方制訂相應的地方法規，給銀行辦理此類業務提供相關的法律指引。如《深圳經濟特區有限責任公司條例》第11條規定：“公司不得為股東或者其他人提供擔保，但公司章程規定可以或者股東會同意為他人提供擔保的除外。”因此，對深圳的銀行來說，在與公司簽訂為個人貸款提供擔保的合同時，只要要求公司提交其公司章程或者股東會的授權擔保證明，就可以避免風險的發生了。
?。ㄗ髡邌挝唬簭V東商源律師事務所）
